就此奥地利独立行政法庭也曾经裁判认为，基于欧洲人权公约第7条第1项规定处罚法律主义之精神，对于人民处罚，必须以合法的法律为前提，故奥地利宪法第140条第7项规定应不适用于处罚规定：因此不得以已经被宣告违宪之法律、纵然定期后才失效之规定，作为处罚依据[58]。
又如果违宪法规被宣告违宪而限期失效，由于仍暂时适用，因此不适用职权撤销违法处分之规定[24]。至于宣告限期失效，或许仅能理解为课予立法者限期改善修法以符合宪法秩序之义务，而不应作为违宪法规继续有效及继续适用之依据。
[53]原田尚彦，前揭书，页153。3.如果从2010年度起仍无新的规定时，则私人疾病保险以及照护保险费用支出，在所得税上，得全额作为特别支出扣除。故在限期失效之过渡期间内，违宪法规应否继续执行，应由立法机关行使立法裁量权，就公平、效率及法安定性等面向，进行利益衡量决定（在此应权衡人权侵害程度以及公共利益之维护必要性与执行可行性等因素，兼顾国家与人民之双方利益均衡）。尤其侵害人权之违宪法规，更宜回归基本人权于遭受违宪损害前之原状。」[18] 释字第641号解释对于烟酒税法第21条处罚规定违反比例原则，宣告违宪，限期失效：「有关机关应尽速予以修正，并至迟于本解释公布之日起届满一年时停止适用。
从而以税捐稽征法第28条规定申请退税为例，在行政救济过程中，相关机关对于系争案件是否构成退税要件，人民有无退税请求权，即应适用最新解释办理，而不得再适用被宣告违宪之法规。又如德国联邦宪法法院1998.11.10第二法庭裁判也认为小孩照顾需要属于家庭基本生存权之一环，其照顾费用在所得税法上应予以扣除，所得税法第32条第33c条规定未准予扣除，抵触基本法第6条第1项第2项关于婚姻及家庭应予保障之规定，并宣告限期失效，立法者应制定新规定并于2000.1.1起生效，以符合宪法要求，届时未予制定新规定者，有关小孩照顾费用得依据所得税法第33条第3项规定之金额标准自所得中扣除，另对于原因案件，也准予溯及既往声请人得请求按照符合宪法意旨之照顾费用扣除,必要时或许立法者也应对之制定溯及生效之条款[34]。但是如果实施决定需要引入行政主体和相对人之外的第三方与相对人签订合同，例如在组织私法化的情形，并且在撤销决定后也解除合同的，运用双阶理论的问题不大。
对于行政主体如何管理其自有资产，我国也存在着规范。刘飞：《试论民营化对中国行政法制之挑战》，《中国法学》2009年第2期，第14－15页。第25条第1款禁止采购当事人相互串通损害国家利益、社会公共利益或其他当事人的合法权益，禁止以任何手段排斥其他供应商参与竞争。（48）并且，行政私法要受到宪法上基本权利保障原则、行政法治原则、法律保留、平等原则、比例原则、信赖保护原则、自我约束原则等公法原则的制约，（49）甚至还要服从各种行政程序原则和制度。
所谓公用企业，按照《国家工商行政管理局关于禁止公用企业限制竞争行为的若干规定》第2条的界定，是涉及公用事业的经营者，包括供水、供电、供热、供气、邮政、电讯、交通运输等行业的经营者。招标要待救济程序结束后方得发放。
将有关法律关系解释成由行政主体对相对人做出具体行政行为，再由行政主体在私法上掌控的私法人履行行政任务，既能获得更多清晰性，又能发挥私法和公法各自的长处：一方面以行政法更强地约束行政主体，保护相对人，另一方面以私法更灵活地塑造相应使用关系。（39）Hans Peter Bull/Veith Mehde, Allgemeines Verwaltungsrecht mit Verwaltungslehre, Heidelberg 2009, S. 115 f.; Rolf Schmidt, Allgemeines Verwaltungsrecht, Hannover 2010, S. 360. ［德］平特纳著：《德国普通行政法》，朱林译，中国政法大学出版社1999年版，第97－99页。（32）如果行政任务由行政机构之外、由行政机构控股或以合同方式控制的私法人履行，则第二阶段通过该私法人与相对人缔结私法合同完成，纠纷由普通法院按照私法处理，相对人既可以向私法人主张私法请求权，也可以直接向行政机构主张公法上的请求权，要求其对私法人施加相应影响。关键词: 行政活动/国库行政/双阶理论/行政私法 行政机关和法律、法规授权的组织（行政主体）应依法行使行政（强制）权，做出抽象行政行为（包括行政立法）、具体行政行为和行政事实行为。
（12）Hans Peter Bull/veith Mehde, Allgemeines Verwaltungsrecht mit Verwaltungslehre, Heidelberg 2009, S. 114页。行政私法中值得重视的私法规范是德国《民法典》第138条规定的善良风俗、第242条规定的诚信原则和第305至310条对一般交易条件的限制条款，公法约束则包括基本权利——尤其是平等原则、公法原则——尤其是比例原则。为此，下文将首先界分德中两国行政主体从事的各种不同的私法活动，随后将说明各类私法活动在德中两国在何种前提下方可实施，最后是具体展开某种私法活动在德中两国所要服从的公法规范。③现有的行政法教材很少有将行政主体从事私法的活动与行政强制或非强制的各种活动方式一并探讨的，有关的论文主要是：徐庭祥：《论以私法组织形式和行为方式履行行政任务的行政法规制》，《甘肃政法学院学报》2013年第2期。
《邮政法》第19至36条规定了邮政企业的营业时间、寄递时限、保密等义务。相比之下，我国行政主体应在能有效履行行政任务时方得采取私法形式，在组织私法化时更应获得立法授权，而对具体的给付活动，我国相应规范既有规定了以公法方式进行的，也有规定以私法方式进行的，还有规定以具体行政行为先行、第三方私法行为追随的方式，对第三种情形可以双阶理论分析。
（26）应松年主编：《当代中国行政法》（上），中国方正出版社2005年版，第418－419页。（52）何海波著：《行政诉讼法》，法律出版社2011年版，第131页。
程明修：《行政行为行使选择自由——以公私协力行为为例》，《月旦法学杂志》2005年第5期，第52－54页。［德］哈特穆特·毛雷尔著：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第37页。（38）这种情形实际上就是行政主体直接行使公权力的情形，类似工商管理部门应消费者投诉而处理商家，导致商家向消费者重新提供给付。在实践中，法院基本上不接受行政诉讼，多数按照民事诉讼处理。（52） （2）行政私法 履行行政任务的私法企业，无论能否被行政主体以私法方式控制，在我国都应受宪法上的平等原则的约束，不得无理由歧视。双阶理论可大致总结如下图。
《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》第9条则规定：被诉垄断行为属于公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者滥用市场支配地位的，人民法院可以根据市场结构和竞争状况的具体情况，认定被告在相关市场内具有支配地位。（29）Rolf Schmidt, Allgemeines Verwaltungsrecht, Hannover 2010, S. 361; Bodo Pieroth/Bernhard Schlink, Grundrechte: Staatsrecht Ⅱ, Heidelberg 2008, S. 41. （30）Rolf Schmidt, Allgemeines Verwaltungsrecht, Hannover 2010, S. 362 f., 15 f. （31）该理论之详情见：Hans Peter Ipsen, Verwaltung durch Subventionierung, VVDStRL 25（1967）, S. 298 f。
陈新民著：《中国行政法学原理》，中国政法大学出版社2002年版，第27页。（14）现代社会中给付行政的涵括范围非常广泛，传统的生存照顾既包括对陷于生活困境公民的单方无偿给付，又包括对生活无虞的公民通过提供公共设施、服务等的有偿给付，而新兴的发展照顾则有经济调节、补贴和社会管理、奖励等各种措施。
（36）［德］平特纳著：《德国普通行政法》，朱林译，中国政法大学出版社1999年版，第100页。《反垄断法》第47条也授权反垄断执法机构，对滥用市场支配地位的经营者，责令停止违法行为，以具体行政行为强制供应。
《电力和燃气供应法》（又称能源经济法）第36条第1款规定，能源企业应在其网络区域内公示供应能源的条件和价格，并以这种条件和价格向任何家庭供应。而第64条要求政府采购项目的采购标准和结果公开、公布。⑤履行任务可能借由行政主体或其下属机构与相对人直接签订私法合同，还有可能通过组织私法化的方式，即行政主体并不免除原公营事业担当的公共任务，毋宁只是以私法的组织形态来继续担当，⑥再由该私法组织与相对人签订私法合同。（3）行政主体的财产管理，即对于未转为公物以履行高权任务的自有财产，行使私法上所有权人的权能。
对行政主体以私法上的控股或合同方式施加影响，已有学者指出，《公共租赁住房管理办法》中并无行政机关通过私法方式对履行行政任务的私法主体施加影响的制度，如果行政机关仍通过命令、强制手段规定专门企业的义务，就不能确立专门企业的公法主体地位，如果它仍是管制的相对人，就不能证明其参与行政任务的正当性。它表达的不是公法、私法外的第三种法域，而是行政之上有公法和私法的共同适用。
（46） 2.以私法形式履行行政任务 （1）具体行政行为与私法关系的划分 对补贴的发放、使用公共设施和清除性给付，我国法律规范多以公法活动形式加以控制。第26条规定供水价格依照生活用水保本微利、生产和经营用水合理计价的原则制定，并由省级政府规定价格制定办法。
可见，双阶理论使我们正视一个生活事实中可能存在不同属性的法律关系或请求权，对此的分割可降低厘清复杂事实时犯错的风险，并使得权利主体在前阶段觉得权利受侵害时，即可诉诸救济，不必等到整个过程结束，其贡献应予肯定。（45）但是《反垄断法》第7条规定，国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业，经营者应当依法经营，诚实守信，严格自律，接受社会公众的监督，不得利用其控制地位或者专营专卖地位损害消费者利益。
（二）我国的理论和实践 我国同样拥有划分公法和私法的传统，行政机关自应执行和遵守行政法，不过也有理由按照私法活动：鉴于私法方式可使行政机关有较大行为自由，不必处处以法律为依据，而且，现代民主国家讲究自由，应尽可能将公权力行使作为最后手段，所以私法行为更可尊重国民的基本权利。⑩ 以私法方式执行行政任务，只在特定范围才具有可行性和适法性。陈薪民著：《中国行政法学原理》，中国政法大学出版社2002年版，第22－25页。（3）国家或乡镇的供应性或清除性给付活动（供水、电、气、热，邮政，电信和清除垃圾、排水）和公共交通活动。
因而，警察权、刑罚等干预行政，就不能以私法方式执行。姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社2011年版，第260－264、308－332页。
黄学贤、陈峰：《试论实现给付行政任务的公私协力行为》，《南京大学法律评论》2008年卷。没有正当理由限定交易相对人只能与其或其指定的经营者交易。
行政私法应服从平等和比例原则，而其余原则乃至行政程序制度，应该只限制具体行政行为。也有学者主张，行政机构直接管理的事业机构以公法关系履行行政任务，如通过章程收取使用费，不必借用双阶理论，但如果通过私法关系履行行政任务，如通过格式合同确定权利义务或者收取使用报酬，却还要根据双阶理论分析。
